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秘密侦查兴起背景探究

发布时间:2014年6月3日 来源:萧山经济犯罪律师     http://www.xshjjfzls.com/

秘密侦查作为一类在侦查相对人知悉将难以实施或完成、以欺骗或隐瞒为特征的非强制性侦查措施,近年来在我国侦查实践中得到了愈发普遍地适用,相应的立法工作也逐步提上议事日程。然而,对秘密侦查手段愈发普遍适用的现象背后的成因、兴起的背景,至今缺乏系统、全面的梳理,本文以国际社会与我国秘密侦查兴起的状态为对象,旨在探究秘密侦查兴起背后的成因与背景。总体来看,犯罪类型与形式的嬗变、常规侦查手段控制增强以及社会结构的转型是秘密侦查兴起的三个主要因素与背景条件。



一、犯罪类型与形式的嬗变

  (一)有组织犯罪

工业革命以降,伴随着西方国家经济发展进程的逐步加快,人类社会的政治、经济现代化程度逐步提升,人类社会的社会化、现代化程度的提高,作为对社会生活直接反应的犯罪活动的形式也发生了相应的变化。犯罪的形式开始从传统的个人形式逐步发展出越来越多的有组织犯罪,犯罪发生态势呈现出从“孤立的个人”行为到有组织犯罪的进化规律。尽管人类已经认识到,有组织犯罪具有“超常规的犯罪能量和对政治、经济乃至社会生活秩序的严重危害,并将其作为各国刑事政策、刑事立法和刑事司法打击的重点,但迄今为止,对有组织犯罪的控制与打击并没有取得令人满意的成效。从侦查防控的角度,有组织犯罪具有不易被告发、能见度低的特性,即具有极强的隐蔽性与反侦查能力。这种自我保护的能力使得查处有组织犯罪的难度,执法手段的无效在一定较大程度也助长了有组织犯罪的蔓延。

有组织犯罪所具有的隐蔽性或者说能见度低的特征,体现为三个方面:

第一,有组织犯罪的阶层构成以及形成的隔绝效果天然地形成了一种对有组织犯罪中顶层人物的保护层。通过上述的隔绝措施,追诉机构即使发现了犯罪组织执行人员的犯罪行为,也很难继续深入到犯罪组织的领导层,摧毁整个犯罪组织。第二,同为犯罪组织中的执行人员之间,由于专业分工,在犯罪活动中各负其责,彼此之间对他人的犯罪活动知悉有限,甚至根本不知,这就妨碍了侦查机关对全部犯罪行为的查获,侦查机关抓获部分犯罪人员并不能突破全案。第三,有组织犯罪追求经济利益的组织目标,使得犯罪组织从事的犯罪活动更多地集中于非法交易型犯罪,如毒品犯罪、组织卖淫、聚赌、伪造货币、军火买卖等。在这种地下交易犯罪活动中,往往交易双方自愿从事相应的犯罪活动,不存在具体的被害人,也就没有犯罪消息的告发人,犯罪能见度极低。即使在有被害人的情形下(如索取保护费等敲诈勒索犯罪),被害人也多不敢声张。有组织犯罪所从事的无被害人型犯罪类型或者通过恐吓抑制被害人告发的隐形犯罪,使得侦查机关缺乏足够的发现犯罪的消息来源,对犯罪的查处必然面临困难。

有组织犯罪在全球的迅速蔓延给世界各国的犯罪防控与社会秩序的维护带来了前所未有的压力与挑战,组织犯罪归根到底就是表现出人类犯罪的形式由个体犯罪逐步进化到团体犯罪,积聚了若干个体犯罪的能力,并通过内部组织化的构造与分工增强了其隐瞒犯罪与反侦查能力,从犯罪侦查与取证的角度来看,具有极强的隐蔽性。

作为对策与防制机制,世界各国纷纷调整有关法律,启用新型的程序机制,力图克服有组织犯罪所带来的取证困难与追诉困难,其中秘密侦查手段的广泛采用就是其中一项重要的改革举措。有组织犯罪带来的挑战甚至已经直接促成了许多国家增订有关秘密侦查方面的法律,以成文法传统著称的各个大陆法系代表国家近期法律变动情况足以说明有组织犯罪对秘密侦查实践所产生的直接诱发作用。

德国现行刑事诉讼法典中所规定的大部分秘密侦查手段包括卧底警探、监视等手段,都是为了应对上世纪八十年代以来出现的有组织犯罪浪潮而于1992年7月通过一项名为《抗制违法毒品以及其他组织犯罪法》而新加入法典当中的。继德国之后,大陆法系另一代表国家荷兰,面对上世纪八十年代末出现的有组织犯罪的威胁,于1997年公布了修改刑事诉讼法典的新法令,这项于2000年生效的法律专门在法典中增加了一章“针对有组织犯罪使用的特殊侦查手段”,明确授权执法机关使用卧底、线人、秘密监控等秘密侦查方法。作为大陆法系传统的另一代表性国家,法国在2004年3月9日也通过一项名为“使司法适应犯罪发展”的法令(perben ii),修改了法国刑事诉讼法典,引入并更新了许多秘密侦查手段以应对有组织犯罪的危害。其中在法典第二十五编“有组织的犯罪适用的程序”一节中,规定的秘密侦查手段包括监视(包括控制下交付手段)、卧底侦查、通信截留(即监听)和秘密录音、录像。

(二)由无被害人犯罪到隐形犯罪

随着国家管理职能的扩张以及科学技术的进步,犯罪行为日趋多样化、隐蔽化、组织化和智能化,特别是没有明显的被害人的犯罪、白领犯罪、制造和贩卖毒品、诈骗、网络犯罪等隐形犯罪的增多,靠被害人和其他控告人控告、举报后进行现场勘查、搜查等传统方法已经不可能达到侦破案件、捕获嫌疑人的目的。上述新型犯罪形态的出现给现代社会各国带来前所未有的挑战,其中一个重要的特征体现为隐形犯罪的增多。隐形犯罪概念是从社会公众与警察发现犯罪的角度提出的,强调的是由于没有被害人或者证人的举报、报案,社会公众与警察很难知悉犯罪发生的迹象,因此对社会公众与警察而言,此类犯罪具有极强的隐蔽性、可视性较差、不易被发现。

自上世纪60年代起,犯罪学领域中兴起了对无被害人犯罪的研究浪潮,开始关注诸如赌博、卖淫、同性恋、乱伦、通奸、自杀、安乐死、堕胎、吸毒、酗酒、高利贷等没有直接受害人的特殊犯罪类型。最早明确提出无被害人犯罪概念的学者为美国学者埃德温·舒尔(edwin m schur),在其专著《无被害人犯罪》中,无被害人犯罪被界定为“即使许多人对此有需求,即使法律禁止提供此项商品或提供此项服务,但是成年人却乐于从事此项交易的行为”,此类犯罪具有五项特征: (1)包括非法物品或非法的服务在内,其中又以交换的犯罪最能彰现出本罪的特征; (2)此种偏差行为并不会明显的对其他人产生恶害; (3)此种行为有将道德合法化之嫌; (4)刑事司法执行困难,证据难收集;(5)因为此种偏差行为通常在秘密情况下进行,因此很难被发现。此处的偏差行为主要以堕胎、同性恋以及药物滥用为主要代表。

无被害人犯罪的现有研究视角对于刑事政策而言是极具重要性的一个重大问题,但从刑事程序的视角观之,法益侵犯理论与道德除罪化的界定方式都是需要重新审视的。从刑事程序的视角来看,是否将无被害人犯罪除罪化并非关键问题,真正需要研究与关注的问题是如何防治、追诉无被害人犯罪。如果我们将视角稍微进行一下调整,即从道德问题犯罪化的争论转移到犯罪侦查的角度来审视无被害人犯罪,此类犯罪的一个重要特征就是无被害人犯罪使得调查人员不能得到被害人或者证人提供犯罪消息的帮助,犯罪的侦查也就丧失了焦点。申言之,无被害人犯罪从犯罪侦查与刑事程序的角度来观察,其重要特征不在于是否将道德问题法律化、是否侵害法益,而在于此类犯罪由于往往是基于行为人之间的同意而秘密进行的非法物品的交易行为,非法物品或者服务的受让人与出让人均为自愿从事该交易,并不认为自己是被害人,一般不会主动向侦查机关告发犯罪的发生,加之这些所谓的无被害人犯罪均为秘密进行,外界很难知悉,因而很难存在检举犯罪发生的证人存在。简而言之,无被害人犯罪从犯罪侦查的角度来看,存在犯罪知悉困难、发现犯罪的消息来源不畅的特点,而这一特点使得传统上的回应性侦查模式,由于缺乏启动的基本前提条件而面临着难以克服的困境。

将视角转换为犯罪侦查与刑事追诉的角度之后,体现犯罪发生知悉困难、发现犯罪消息来源不畅这一特点的新型犯罪类型就不应当仅仅局限于无被害人犯罪,大量的体现上述特征的新型犯罪类型并不能被认为是无被害人犯罪,比如贩毒、非法武器交易、行贿受贿等,这些犯罪本身已经侵害了法益,不应被认为是无被害人犯罪,但却同时面临着追诉消息来源不畅的问题。正是认识到无被害人犯罪概念的有限性,并从犯罪侦查的视角出发,以有无被害人或者证人告发犯罪为标准,美国学者markmoore教授提出了隐形犯罪(invisible offenses)的概念,并认为除了无被害人犯罪还存在其他三类缺乏被害人或者证人告发从而导致警方与公众很难发现的新型犯罪类型。

第一类为虽然有被害人存在,但被害人往往意识不到被害的事实,这或许是由于犯罪行为的损害分布过于广泛,从而使得损害显得不太明显或者是损害具有较强的潜在性,需要随着时间的推移未来才会出现。比如偷税、伪造等白领犯罪,或者受贿等职务犯罪,在犯罪行为之时,对社会公众或者具体个体的损害表现地并不十分明显,这种犯罪所带来的损害需要随着时间的慢慢推移逐步显露;再比如环境污染方面的犯罪,在犯罪行为的初期对环境的污染或许并不明显,在环境污染区域的公民很难在污染行为实施之初就能直接地感受到污染环境的犯罪行为带来的损害,但损害结果的出现在将来是必然的。

第二类为犯罪虽然产生被害人,被害人本人也能明确意识到被害的事实,但出于其他各种原因不愿意告发犯罪。此类犯罪形态比较典型的包括敲诈勒索型犯罪,被害人可能由于担心告发导致本人的隐私、商业秘密的泄漏,或者其他利益受损,不敢告发;也包括在具有长期持续关系的人们之间发生的犯罪,如配偶、亲属之间的虐待、公司领导对员工实施的性骚扰等犯罪行为。

第三类为某些犯罪将产生被害人,但由于犯罪尚未实施,被害人尚未出现。此类犯罪主要是那些严重犯罪的预备行为本身构成犯罪的情况下,犯罪预备行为所指向的伤害对象由于很难事先知悉犯罪侵害,因此也属于隐形犯罪。比如非法持有武器、非法持有毒品等行为。

上述隐形犯罪概念的提出,大大丰富了缺少被害人或者证人告发从而导致警方与社会公众发现犯罪难的新型犯罪类型的范围,充分且全面地揭示了传统的回应型侦查所面临的案件侦破挑战的来源与对象,其中既包括与道德问题息息相关的无被害人犯罪,也包括有被害人但被害人未能意识到自己被害;或者虽认识到自己为被害人,但不愿告发;或被害人是潜在的,是犯罪预备行为指向的对象。这些犯罪形态,一个共同的特征是被害人或者证人不能(无被害人或被害人未意识到被害的情形)或者不愿(担心利益受损或者受到恐吓、威胁)向警方告发犯罪的发生,因而警方不能再依靠被害人或者证人的告发而发现犯罪,而只能通过警察自己的侦查活动主动发现犯罪。而在传统的回应型侦查模式下,发现犯罪并非警察的职责,警察侦查需要根据被害人或者证人的告发才能启动,很显然这种传统模式在侦查隐形犯罪方面存在明显的不足。

这些新兴的隐形犯罪给侦查机关的侦查工作,在发现犯罪与取证两方面都制造了严重的障碍。首先从发现犯罪消息的角度来看,无论是无被害人型的犯罪活动,还是白领犯罪等隐蔽性犯罪活动,由于没有直接的受害人,缺少发现犯罪的信息来源,就需要使用前瞻性侦查手段来弥补无报案信息的不足,通过侦查人员的主动侦查自行发现犯罪线索。隐形犯罪的犯罪消息既然不能根据被害人或者有关证人提供,那么剩余的可以考虑的来源只能是侦查人员自身去获取,那么如何通过侦查人员的自身活动去获悉相关犯罪发生的消息呢?

目前看来,通过公开手段是很难达到取证效果的,原因在于隐形犯罪对外界具有极强的隐蔽性,外界人士很难知悉内情,而且也没有明显的外部损害与犯罪现场,通过公开的侦查手段很难获取相应的证据,而只能从犯罪嫌疑人内部寻找相关证据与信息,使用的手段也只能是秘密进行的各种监控与欺骗手段。通过这种秘密侦查,使得侦查机关可以主动地获取有关犯罪正在进行或者即将进行的信息,从而弥补了在常规犯罪中由被害人或者证人提供的进行案件侦查的必要信息。

具体而言,秘密侦查的使用方式既可以通过对重点人或者团体的持续监控,发现其未来的犯罪行为,也可以通过乔装侦查打入内部了解犯罪分子将来即将实施犯罪行为,甚至可以更进一步通过引诱犯罪,促使犯罪行为的发生。其次从取证方面的难题来看,隐蔽性犯罪,由于缺乏被害人或者报案人,导致人的证据匮乏;而且更为严重的是,随着犯罪智能化的增强,相关犯罪人在实施有关犯罪活动时,也十分注意毁灭物证或者减少遗留的物证,新型犯罪物证收集工作也十分困难。比如在毒品交易中,贩毒人采用人货分离的贩卖方式或者雇佣马仔从事贩毒、运毒,毒品易手速度极快,经手人通过佩戴手套、密封包装等方式也在尽力减少物证的遗留,在这种情形下,即使侦查机关事后发现了毒品,也很难获取有关物证,证明指控犯罪行为的实施者,更谈不上指控犯罪行为的组织者了。由于既无人的证据,又缺少物的证据,侦查机关很难发现和侦破这些新型犯罪,传统取证手段的功效在新型犯罪面前大打折扣。另一方面,许多无被害人犯罪类型,特别是那些交易型犯罪(transaction crimes)的隐蔽性还体现在取证的严格时点要求,由于此类犯罪对非法物品的交易既隐蔽,又迅速,事后很难回复相应的犯罪现场,即使交易一方承认交易的发生,由于在场人员只有交易双方,证据也极可能出现“一对一”的情况从而很难证明犯罪的发生,因此针对此类犯罪,唯一有效的侦破方式就是现场抓捕,即通过一种“现在进行时”的侦破方式在犯罪进行的同时取证,而依靠常规的回溯性的侦破方式往往成效不大。上述两方面因素,即取证难以及取证时点的特殊要求促使各国警察机关不得不改采前瞻性侦查的警务模式作为对策。

隐形犯罪作为一类犯罪形态种类,主要是基于犯罪侦查与追诉的视角提出的一种不同于常规犯罪形态的多种具体犯罪类型的集合体,虽然迄今为止罕见关于其范围的准确界定,但毫无疑问的是,近年来伴随着人类社会现代化过程的发展而滋生出的大量新型犯罪类型都可以归入到隐形犯罪的研究范围内。诸如毒品犯罪、武器走私与非法买卖、白领犯罪、网络犯罪特别是网络淫秽物品交易犯罪、卖淫类犯罪、敲诈勒索类犯罪等等。在这些犯罪类型中,毒品犯罪对于秘密侦查的兴起具有重要的诱发作用,殊有必要单列进行进一步的分析。毒品犯罪鲜明地体现了隐形犯罪类型所具有发现难、取证难的隐蔽性特征,世界各国执法机关对毒品犯罪的控制与追诉困难重重。

国内有学者专门就毒品犯罪的证据问题进行了专门研究,研究结论表明毒品犯罪是一种比较特殊的犯罪,呈现出点多、面广、线长、跨国跨省长途贩运等特点,买卖双方都是自愿交易,没有通常意义上的被害人,加之毒犯多为反侦查能力极强的亡命之徒,因而在缉毒实践中遇到诸多疑难问题,概括起来不下十项。其中与刑事程序法相关的疑难问题主要集中于技侦手段、污点证人、警察出庭作证、诱惑侦查等问题,而这些疑难问题的出现又无不与毒品犯罪的发现直接相关,可以说毒品犯罪的证据问题在很大程度上在于犯罪消息的来源问题,归根到底还是由于毒品犯罪具有隐形犯罪的重要特征,给侦查机关发现犯罪、搜集证据设置了诸多障碍。

来自缉毒一线的干警对毒品犯罪的隐蔽性特征进行了精辟的描述:毒品犯罪从制造到运输、批发、零售以及吸食的各个环节,涉案人员具有利益上的高度一致性,没有通常意义上的受害人,很难指望通过群众举报掌握犯罪线索;犯罪分子普遍采用现代通讯工具,大量使用暗号、隐语进行联络;借助于发达的交通条件,犯罪分子大量采用人货分离、信誉交易的方式隐秘地进行,有时甚至通过互联网暗中叫卖,没有传统意义上的犯罪现场,犯罪交易在时间和空间上是分离的。

从犯罪追诉与证据收集的角度来看,毒品犯罪在初发阶段往往处于“四无状态”:无特定的侵害人和被害人、无特定的举报人、无传统意义上的犯罪现场、无具体的犯罪结果。毒品犯罪所面临的上述取证困境在于犯罪发现环节上的信息来源不畅,毒品犯罪犯罪现场由于交易短暂、隐蔽,存续时间短,物证搜集困难,在犯罪发生后进行回溯性侦查的成功几率较低,因此最佳的侦破方法就是开展前瞻性侦查,通过使用各种秘密侦查手段主动发现犯罪消息,进而力求见证毒品犯罪活动,搜集相应证据。毒品犯罪取证的这种特殊要求,在中外毒品犯罪侦查的启动实践中表现得十分明显,比如根据德国刑事司法实务,组织犯罪的活动很少是经由告发而开始侦查的。以毒品犯罪为例,只有4%的案件,是经由告发才被警方所知;亦即,大约96%的毒品交易案件是警方主动侦查发现的。

从各国秘密侦查发展的简史中,我们可以清楚地看到上世纪六七十年代“对抗毒品的战争”中,各国的执法机关为应对毒品犯罪,普遍开始使用各种秘密侦查手段,将长期以来仅仅限于政治领域的这些特殊侦查手段开始适用到普通刑事犯罪的侦查过程中,开启了秘密侦查手段全面发展的历史篇章。

通过两方面的例证能够更加清楚地显示出毒品犯罪在秘密侦查手段发展过程中的首屈一指的诱发作用。一项关于监听制度比较研究的结论表明,世界上许多国家在引入监听制度时一个最初的动机就是遏制毒品犯罪。另一例证是欧洲主要国家秘密侦查的初期发展过程也充分地说明了毒品犯罪在欧洲国家的蔓延是各国普遍认可秘密侦查的最初动因。



二、常规侦查手段程序控制的日益严格

英美国家研究秘密侦查的研究者们在分析秘密侦查兴起因素的过程中,提出了一个颇为令人玩味的结论:如果限制警察使用强制手段,必然会带来欺骗手段的广泛使用。传统侦查权力是以强制手段为代表的,但随着法治现行国家基于民主法治思想的日益尊崇以及人权保障利益的弘扬,开始逐步通过建立程序控制机制确保侦查权行使的应有边界,警察强制权力逐步受到宪法与刑事程序法的控制。

美国与欧洲二十世纪刑事程序法制发展的历史对照非常能够说明这一问题:在美国通过沃伦法院1960年以来的正当程序革命,增强了警察行为对法治原则的遵守程度,证据排除法则的确立、反对强迫自证其罪原则的认可、羁押性讯问的限制以及搜查扣押规则以及逮捕规则的确立都间接地鼓励了秘密手段的扩大使用。而在同一时期的欧洲国家,搜查与逮捕的嫌疑条件要求较低,公民可以被羁押更长的时间接受讯问,自我归罪的证据无需补强,甚至非法搜查与扣押取得的证据在法庭上也可以使用,因此在欧洲国家,常规犯罪侦查过程中较少采用秘密手段。这种鲜明的对比似乎可以说明,在民主社会中对警察公开侦查的限制越多,警察就会相应的使用更多的秘密侦查手段。英国学者也认为,现代电子时代的到来大大增强了英国警方犯罪侦查的手段,警察侦查逐步由依赖羁押后的讯问转移到在犯罪发生之时或者之前,依靠前瞻性侦查手段破案。而之所以发生这种执法策略的转变,一个重要原因在于1984年《警察与刑事证据法》的通过在大幅度增加了对犯罪嫌疑人正当程序权利保护的同时,严重限制了警察侦查取证的能力,为了规避正当侦查的限制,警察开始通过使用秘密监控手段规避常规侦查手段面临的限制。

常规侦查手段往往以强制力为行使的基础,传统侦查手段的滥用多表现为强制力的恣意行使。随着人类社会民主与人权程度的发展,如何在和平年代中确保公民免受不合理的暴力干涉,限制侦查权的行使显然成为摆在各国决策者面前的一个迫切任务。大多数国家在走向法治化的进程中都毫无例外地建立各种程序机制限制侦查权的行使范围、厘定其行使程序、明确其违法后果,常规侦查手段的使用逐步被纳入到法制轨道之中。但警察作为社会秩序的主要维持者,遵守正当程序并非其固有使命。恰恰相反,在日益汹涌增长的犯罪浪潮以及公众对秩序的强烈需求面前,如何竭尽全力控制犯罪才是警察最为关心的问题。警察固有的角色定位具有反程序性,因此对执法实效的追求促使警察具有规避程序控制的本能。在常规侦查手段所蕴含的强制力受到控制之后,警察必然开始大量启用秘密侦查手段,通过前瞻性手段的使用,通过秘密手段与欺骗手段替代强制手段的使用。在此,秘密侦查作为警察规避常规侦查手段程序限制的工具,受到了前所未有的普遍运用。



三、社会转型与社会控制方式的转变

  秘密侦查的兴起具有广泛的社会背景条件,可以说是社会发展到一定历史阶段的必然产物。在过去的两三百年时间中,人类社会的发展历史经历了由传统社会向现代社会的转型、由农业社会向工业社会的转型、由单一社会向多元社会的转型、由熟人社会向陌生人社会的转型。这种悄然但不失剧烈的社会转型给人类社会带来一个极为棘手的难题就是社会控制能力的逐步下降。人们逐步离开那种邻里守望的社区,进入到陌生人居多的大城市中生活,人与人之间的陌生程度增加,相互之间的交往更多地依靠现代通讯设备,耳口相传的交流方式逐步退出历史舞台。人们的流动性也逐步增大,这也决定了人与人的交往也不得不更多地依赖通讯设备。这种社会发展趋势,决定了原有的社区、道德控制方式逐步失效,对人们行为进行控制更多地依赖于现代化的、专门的国家执法机构。而整个社会的城市化与工业化程度的逐步提高,原先传统社会的社会控制方式逐步失效,陌生人社会,通讯普及与日益增加的重要作用,便捷的运输、地理流动,使得相互欺骗更加容易。陌生人之间显然无需考虑过多的诚信问题,诚信度的降低更是有助于引发各种欺骗性执法方法,各种乔装侦查手段就具有了更大的社会适用空间。

另一方面,人与人之间,由于空间与时间上的间隔,不得不借助现代通讯设备进行日常交流,通过通讯设备进行的监听以及其他方式的监控,也成为了控制人们行踪言行的最为有效且成本最低的方式。同时随着人类社会的发展,社会分工日益多样,社会专业化程度日益增强,人与人之间的相互依赖程度也相应地日益加深,在需要其他机构与人员提供服务与物品的同时,人类自己的基本信息也就不可避免地为他人或者社会所掌握,信息在全社会的分享范围增大,人类的衣食住行、生老病死都难逃社会的监控。随着现代科技的发展,更为先进的监控设备能够广泛与深入地侵入到公民的隐私空间,国家与社会对公民隐形的干预在广度与深度上都发生了质的飞跃,这种状况是生活在传统农业社会中的人们所难以想象的。

在社会转型的过程中,社会发展空前活跃,传统社会赖以维系其运转的社会控制机制逐步在新型社会面前丧失功效,现代国家职能的实现越来越依靠官僚化、职业化的执法机关。国家的定位也逐步由传统的“守夜人”发展到无所不能的管理型机构,相应地现代警察功能逐步由被动走向主动,通过增加巡逻、积极地使用各种强制权力,主动干预社会,维持社会秩序。警察由被动警务走向主动警务,另一原因是随着社会的转型,警民关系日趋恶化,警察越来越难依靠社会公民的帮助履行警察职责,“警民关系恶化,警察消息来源不畅,由于受到恐吓,或者是由于日益恶化的警民关系,或者是怀疑警察工作效果,公众越来越不愿意向警察提供有关对案件侦查至关重要的信息,即使是在犯罪浪潮日益高涨的情势下,警察最为需要这方面信息的情形下更是如此。”具有前瞻性与主动性特点的秘密侦查适应了上述国家职能与警察职能的变化趋势,成为现代国家与警察进行社会控制的有效手段而备受推崇。


注释:
卢建平主编:《有组织犯罪比较研究》,法律出版社2004年版,第4页。
傅美惠:《卧底侦查之刑事法与公法问题研究》,元照出版公司2001年版,第25页。
傅美惠:《卧底侦查之刑事法与公法问题研究》,元照出版公司2001年版,第24页。
[德]克劳斯?罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第638—639页。
chrisje brants and stewart field: legal culture, political cultures and procedural traditions: towards a comparative interpretation of covert and proactive policing in england and wales andthe netherlands, in contrasting criminal justice, david nelken eds, ashgate dartmouth 2000, p91, p104以及郎胜 熊选国主编:《荷兰司法机构的初步考察和比较》,法律出版社2003年版,第165页—170页。
有关法国秘密侦查立法的变动情况参见《法国刑事诉讼法典》,罗结珍译,中国法制出版社2006年版,第511—524页;
孙长永著:《侦查程序与人权》,中国方正出版社2000年版,第37—38页。
许福生:《无被害人犯罪与除罪化之探讨》,载《中央警察大学学报》第34期,转引自杨镇宇:《浅谈无被害人犯罪———以色情行业为中心》,资料来源http://www?ntpu?edu?tw/law/paper/04/2003/79271411a?pdf?
mark h?moore: invisible offenses: a challenge to minimally intrusive law enforcement, in gerald m?caplan eds, abscam ethics: moral issues and deception in law enforcement, cambridge, 1983, p21?
日本学者大谷实教授将这些犯罪称之为“没有在意的犯罪”,即双方行为并不认为自己正在犯罪或者自己是犯罪的被害人,并认为此类犯罪一旦查清侵害的法益之后,不应作为无被害人犯罪对待,参见[日]大谷实:《刑事政策学》,黎宏译,法律出版社2000年版,第90页。显然贩毒、行贿受贿等行为对法益的侵害是明显的,尽管有时侵犯方式具有间接性,与毫无法益侵犯的无被害人犯罪应当区别对待。
犯罪学以及刑法学上所研究的无被害人犯罪的外延是有明确界限的,尽管人们对于无被害人犯罪的界定存在种种分歧,但不涉及道德问题、且明显侵犯法益的犯罪行为一般不被认为是无被害人犯罪,比如贩毒、走私、贩卖军火、枪支、行贿受贿等犯罪活动。而目前国内研究过程中,存在一种将所有的隐形犯罪均视为无被害人犯罪的观点,笔者认为这种看法是对无被害人犯罪范围的任意扩大。比如有观点认为,当前的毒品犯罪、贿赂犯罪、伪造货币以及非法买卖武器等高发性犯罪都属于所谓的“无被害人犯罪”,参见李明:《在犯罪控制与人权保障之间———监听制度研究》,四川大学博士论文,第27页。为了避免出现上述混淆、模糊无被害人犯罪范围的不足,笔者认为更新研究视角,从刑事调查程序与犯罪追诉的角度,确立隐形犯罪的概念是至关重要的。

mark h?moore: invisible offenses: a challenge to minimally intrusive law enforcement, in gerald m?caplan eds, abscam ethics: moral issues and deception in law enforcement, cambridge, 1983, p21?以下对三类隐形犯罪的介绍,如无特殊说明,均参考了上述研究成果。
《毒品犯罪证据研究》课题组:《查处毒品犯罪案件在证据运用方面的疑难问题和初步意见》,载崔敏主编:《刑事诉讼与证据运用》(第一卷),中国人民公安大学出版社2005年版,第188页。
杨志刚:《毒品犯罪案件侦查中技侦手段的运用》,载崔敏主编:《刑事诉讼与证据运用》(第二卷),中国人民公安大学出版社2006年版,第190页。
周欣:《侦破毒品犯罪案件的特殊方法》,载崔敏主编:《刑事诉讼与证据运用》(第二卷),中国人民公安大学出版社2006年版,第134页。
参见林东茂:《危险犯与经济刑法》,台北五南图书出版公司1996年版,第181页。转引自傅美惠:《卧底侦查之刑事法与公法问题研究》,元照出版公司2001年版,第25页。
hans-joerg albrecht, covert criminal investigations: research on implementation and results of newinvestigativetechniques?, p16?“模范刑事诉讼法典”论证国际研讨会论文,未刊稿。
marx g?t?, undercover: police surveillance in america, p47?
marx g?t?, undercover: police surveillance in america, berkeley, university of california (1988), p34?
sybil sharpe: search and surveillance, ashgate dartmouth 2000, p111?21marx g?t?, undercover: police surveillance in america, p34?
marx g?t?, undercover: police surveillance in america, p37?
出处:《法学家》2008年第5期



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