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中国民事诉讼基本理论之构成(下)

发布时间:2018年7月18日 来源:萧山经济犯罪律师     http://www.xshjjfzls.com/
四、民事诉权论

  民事诉权论探讨的主要问题是,诉权的根据、性质、内涵、要件和保护等。在此,我们主要介绍民事诉权(下文简称诉权)的理论历史发展及其内涵、要件,其中也涉及诉权的根据和性质问题。

  (一)民事诉权论发展简史

  1.国外诉权理论

  据现有资料,诉权的概念最早存在于古罗马法之中,但是,诉权学说和理论产生于19世纪前半叶德国普通法末期,学说产生的直接原因是关于诉讼法与实体法分离独立的制度现实和思想认识。最早的诉权学说是私法诉权说,当时,强调私法至上而公法及其理论却不甚发达。19世纪中叶以后,公法诉权说产生,并发展成有力说。此外,还存在宪法诉权说、多元诉权说和诉权否定说等。理论界普遍认为,被视为真正意义上的诉权论是自公法诉权说开始的。

  (1)私法诉权说

  此说认为,民事诉讼是私权在审判上行使的过程或方法,诉权是一种私权,是实体请求权的强制力的表现,或者是私权被侵害转换而产生的权利。此说的时代局限性主要是,认为诉讼法是实体法的一个组成部分,漠视了诉讼法的独立价值,扭曲了诉讼法和实体法的关系,忽视了诉权的公法性。

  (2)公法诉权说

  19世纪中叶以后,随着公法及其理论的发达,诉讼被人们视为公权行使的方式,诉讼法被认为是公法,从而促成公法诉权说的产生。公法诉权说主张,诉权是公法上的请求权,不是对于被告的权利,而是对于国家司法机关的权利;诉权不是依附于民事实体权利,而是独立于民事实体权利之外的权利。公法诉权说经历了从“抽象的公法诉权说”向“具体的公法诉权说”发展的过程,至于本案判决请求权说和司法行为请求权说也属于公法诉权说之列。

  抽象的公法诉权说主张,诉权是个人对国家的一种自由权,它和诉讼中争议的私权没有关系。根据此说,诉权的内容是抽象的、空洞的,仅仅是请求法院开始审判,却并非就案件的具体的实体法内容请求法院判决。因此,理论界普遍认为,抽象的公法诉权说所谓的诉权,是抽象的、空洞的,并没有实际价值,很难说是一种权利。

  具体的公法诉权说主张,诉权是在个案诉讼中原告向法院请求特定内容的胜诉判决(利己判决)的权利。此说将原告具体的实体权利主张作为诉权的内容,因此被称为具体诉权说。然而,根据该说,胜诉判决请求权仅存在于原告。后来,该说被权利保护请求权说替代,权利保护请求权说主张,诉权可以存在于原告或被告中的任何一方。既然诉权是当事人胜诉判决的请求权,那么如果法院判决当事人败诉,即意味法院并没有满足当事人的诉权,然而法院是根据案件的事实和证据并适用实体法律而做出判决的,并非依据当事人胜诉判决的诉求而做出其胜诉的判决。

  本案判决请求权说主张,诉权是当事人要求法院就自己的诉讼请求是否正当做出判决的权利。后来,该说被纠纷解决请求权说替代。纠纷解决请求权说认为,纠纷解决请求权才是诉权。根据此说,法院是根据原告诉讼有无理由而做出其胜诉或败诉的判决,并非是依据当事人胜诉判决的诉求而做出胜诉判决,这样在学理上不会产生具体公法诉权说和权利保护请求权说所存在的难题。但是,有学者认为,依此说,原告即使败诉亦被认为其诉权业已实现,显然与原告行使诉权的意旨不符。

  司法行为请求权说(诉讼内诉权说)认为,抽象诉权说、具体诉权说和本案判决请求权说所谓的诉权系存在于诉讼之外的权利,是不合理的。此说主张,诉权为诉讼开始后实施诉讼的权能,是请求国家司法机关依实体法和诉讼法审理和裁判的权利。此说还认为,在现代法治社会,宪法保障任何人均可向法院请求司法保护,其中当然包括对私权的司法保护。学者们批评此说:诉权应为自诉讼程序外部进行运用的,与现实的诉讼构造或诉讼阶段均无关系,并且调查诉权是否存在并非诉讼的目的,因此没有必要承认诉讼内的诉权。

  (3)宪法诉权说

  此说在承认诉权是公权的前提下,从宪法的角度来考察诉权问题。这种考察诉权的角度,始自对第二次世界大战历史灾难进行反省的德国的司法行为请求权说。第二次世界大战后,日本学者根据《日本国宪法》第32条:“任何人在法院接受审判的权利不得剥夺”,试图从宪法与民事诉讼法的连结点上,寻求诉权的概念与理论。许多学者认为,此说在将宪法权利纳入到诉权内容中去这一点上有着优秀的实质内容。

  (4)多元诉权说

  前苏联学者顾尔维奇在其《诉权》一书中指出,诉权是表示多种不同概念的术语,具有不同的意义:一是程序意义上的诉权,主要是起诉权;二是实体意义上的诉权,即处于强制实现状态的民事权利;三是认定诉讼资格意义上的诉权,即获得正当当事人资格意义的权利。这一理论可称为三元诉权说。

  前苏联学者多勃罗沃里斯基等著的《苏维埃民事诉讼》一书继承了顾尔维奇诉权论中诉权的前两种含义,并进行了修正,认为程序意义上的诉权是提起诉讼的权利;实体意义上的诉权则指原告对被告的实体法请求获得满足的权利,即满足诉的权利或胜诉权。这一理论可称为二元诉权说。

  (5)诉权否定说

  日本学者三月章提出了诉权否定说。他认为,诉权不过是对诉讼制度目的的主观投影,将这种权利作为一种制度上的权利来看待不具有任何意义。有学者考虑到权利保护请求权说和本案判决请求权说等所内存的局限,而怀疑诉权概念和理论的存在价值。有学者认为,诉权要件(当事人适格、诉的利益)已被作为诉讼要件看待,诉权的意义由于诉讼要件论的发达而被溶化消失。学者们对诉权否定说的主要批评是:此说有剥夺国民请求司法救济之嫌,有违宪法的规定。诉权否定说的支持者或许是感到其主张太过分了,最终没有成为日本的通说。

  2.我国诉权学说

  总体上说,我国诉权理论不甚发达。我国关于诉权学说,主要有二元诉权说和一元诉权说。不过,这两种学说都认为诉权是一种当事人所享有的公权。

  自20世纪80年代初,我国学者根据前苏联的三元诉权说和二元诉权说并对之加以改造而形成了自己的二元诉权说,至今仍处于通说地位。一般认为,程序意义的诉权在原告方面表现为提起诉讼的权利,在被告方面则表现为应诉的权利和程序上进行答辩的权利;实体意义的诉权在原告方面表现为胜诉权或期待胜诉权,在被告方面则表现为对原告诉讼请求进行实质性的答辩,以反驳原告的诉讼请求或者提起反诉以吞并、抵销原告诉讼请求或使原告诉讼请求失去意义。也有学者主张,程序意义的诉权又叫起诉权,实体意义的诉权又叫胜诉权。

  自20世纪80年代中后期以来,我国一些学者对二元诉权说提出异议,提出了一元诉权说。此说多认为诉权是当事人进行诉讼所享有的程序性权利,是当事人的各项诉讼权利的概括和集中的体现,但是又都承认诉权与民事纠纷和民事权益之间存在着密切关联,即认为诉权是基于实体法律关系的争议而由国家赋予的权利,是当事人用以维护自己正当民事权益的权利。但是,持一元诉权说的学者在认识上又存在着一定的差异。

  (二)民事诉权内涵

  民事诉权是国民所享有的

请求国家给予民事诉讼保护的权利,亦即国民请求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利。诉权是一种向法院行使的请求权,是国民平等享有的一种宪法权利,包含着程序内涵和实体内涵。

  1.诉权是向法院请求的权利

  如果我们撇开法人类学和法社会学的看法[1],那么,在文明社会,国家、法院、诉权和诉讼大致可以说是一并产生的。

  民事诉权是向法院行使的请求权,而不是向诸如立法机关、行政机关、检察机关、仲裁机构和政党组织等行使的请求权。事实上,与诉权概念相近或相同的权利概念,例如,人们常说的裁判行为请求权、司法保护请求权、接受裁判的权利、接近正义的权利、使用法院的权利等等,均说明权利主体与法院之间的请求与被请求的关系。诉权是向作为国家机关的法院行使的,即请求法院行使审判权解决纠纷和保护权益,因此,诉权所体现的是国民和国家(法院)之间的公法上的权利义务关系。简言之,诉权是一种公权。其特殊性表现在:一是针对法院行使的,二是请求诉讼保护。

  理论界普遍认为的,被视为真正意义上的诉权论是自公法诉权说开始的。公法诉权论的产生和发展的根本性因素是,公权观念的兴起和公法及其理论的逐步发达,以及自由主义国家观的产生和法治思想的发展。这些观念、理论和思想将国家与国民的关系视为公法上的权利义务关系,承认私人对国家享有公法上的审判请求权(诉权),即承认国民拥有要求国家给予利用诉讼制度的公权(诉权)。德国学者多以此为前提,以诉权的观念为媒介来说明个人与诉讼制度的关系。[2]

  在社会中,国民安全赖以为基础的东西,就是把整个个人随意谋求权利的事务转让给国家。对于国家来说,从这种转让中产生了义务,为国民完成他们现在再也不许自己去完成的事情(如禁止强制性自力救济),并且国家是由全体国民组建的,由全体纳税人支撑着。因此,如果在国民之间有争端,国家就有义务对权利进行裁决,并且要保护拥有权利的一方。[3]而且,国家和构成我们复杂生活的无数其他团体和组织的区别实际上就在于,它具有充当各种要求的最后裁决者和调节者的这种终极性。[4]

  文明国家之所以原则上禁止强制性自力救济,是为了避免任由纷争当事人之间以自力(暴力)谋求救济或解决纷争,造成弱肉强食的社会,以致于形同野生动物世界。于是,一方面制定各种实体法规范作为社会生活的准绳及处理或解决纷争的规范;一方面设立或承认多种途径和方式(如诉讼、仲裁、调解等),依照相关的程序法(如民事诉讼法、仲裁法、调解法等)解决纷争。[5]正如具体诉权说所认为的,民事救济的发展从私人救济至国家垄断,即国家将强制性解决纠纷的职能全部收为己有,当然地就产生了国家对国民的权利遭受侵害时给予保护的义务;也就是说,国家应当认可国民拥有的权利保护请求权,其中极为重要的是利用诉讼的权利。

  诉权是一种请求权,或称主张权、要求权,而且诉权是肯定的、主动的要求权,“肯定”的涵义是“要求他人采取肯定行动”,“主动”的涵义是“选择是否从事某种行为”。诉权作为特殊的法定要求权,是一种要求国家(法院)加以认可和强制实施的权利。[6]总之,诉权就是法律赋予国民享有的要求法院提供诉讼救济的权利。

  现代社会,在告别了以权力为主导的需求—责任关系之后,国民的需求成为权利,公权者的责任也同时成为义务。这样,国民与公权者之间的关系就是权利—义务关系,不再是请求—体恤、反抗—镇压的关系。在此前提下,我们看到的是国民要求公权者积极作为的权利,其中包括要求公权者给予某种对待、处理某类事务的要求权等。在权利主导的公法关系里,国民享有要求公权者为国民履行由其职务或职责所规定的行为的权利,如要求给予公平的对待;提起诉讼,要求司法救济,要求公平审判;要求维持治安秩序,等等。公权者所承担的是履行职责的义务,而不是可选择的、以体恤为特征的泛泛的责任。[7]

  于是,与国民民事诉权相对应的是,法院承担着不得非法拒绝审判的义务。具体说,在具备诉权要件和诉权行使的程序要件时,法院必须受理诉讼,并依法进行审理并做出裁判。但是,也并非如具体诉权说所认为的,法院负有满足原告实体请求的义务,即做出原告胜诉的判决,否则,视为法院没有履行相应的义务。事实上,法院是根据案件的事实、证据和实体法规范做出判决的。判决败诉的原因中,例如,被告在诉讼中对原告诉讼请求的承认、当事人没有依法负担提供证据的责任、证据灭失、当事人的诉讼请求不符合实体法规范要求等等,这些情形导致败诉的,其实与法院是否依法履行其审判职责无关。再者,法院调解结案的、因客观原因而导致诉讼终止的、当事人合法撤诉和当事人达成诉讼和解而结束诉讼等等,这些诉讼终结情形,就不能以胜诉或败诉判决的形式来终结诉讼。

  2.诉权是当事人平等享有的宪法基本权利

  宪法和法律赋予国民以自由权、人身权和财产权等,同时也相应地赋予国民在这些权利受到侵害或者发生争议时拥有平等而充分的寻求诉讼救济的权利(诉权),正如法谚所云:“没有救济的权利不是权利”。国家为国民提供司法保护,即以国家的审判权保护国民的合法权益,换言之,为实现民事诉讼目的,国家必须向国民开放民事诉讼制度,使国民享有向国家请求利用这一制度的权能,即民事诉权。

  当事人所享有的民事诉权的法的依据首先是宪法,诉权是宪法赋予国民所享有的请求司法救济的基本权利。诉权的“宪法化”,是现代宪政发展趋势之一,而且这一趋势日益呈现出普遍性来。如今,许多国家和地区已将诉权上升为宪法上的基本权利。可以说,在事实上,所有国家都承认国民享有诉权(司法救济权),尽管有些国家宪法中并未明确规定诉权。但是,我们认为,我国宪法应当明确规定国民享有诉权及其保护性规定,从而明确和昭显诉权的宪法性地位和价值。

  宪法及其理论中,有将诉权(民事诉权、行政诉权、刑事诉权等)理解为“接受裁判的权利”[8],列入国民所享有的“国务请求权与参政权”的政治基本权利之列;有把诉权作为司法上的受益权或者消极的司法受益权。[9]民事诉权理论中,存在宪法诉权说,此说试图从宪法与民事诉讼法的连结点上,寻求诉权的根据和内涵。此说主张应将宪法上所保障的诉讼受益权性质引进诉权理论,通过将作为市民对国家的权利的诉权存在理由,与宪法上的接受裁判的权利相结合而使诉权再生。[10]

  在法治社会,国家向国民开放民事诉讼作为权利救济的方式,是国家向国民承担的义务。民事诉权所体现的是国民和国家(法院)之间的公法上的权利义务关系。承认私人对国家享有公法上的审判请求权(诉权),即承认国民拥有要求国家给予利用诉讼制度的公权(诉权)。因此,与国民民事诉权相对应的是,国家(法院)负有不得非法拒绝审判的义务。将民事诉权提升为宪法基本权利,实际上,也是让法院承担不得非法拒绝审判的宪法义务。

  法律平等保护当然意味着国民享有平等的诉权,从而为国民提供平等的诉讼救济途径。当发生了特定的民事纠纷需要诉讼救济时,当事人双方都可以平等请求法院解决纠纷,即平等地享有具体诉权。当然,现实中,对于特定的民事纠纷,一方当事人行使诉权而另一方不

行使诉权,如果是自愿的,就不能否定诉权的平等享有;双方同时或先后行使诉权,根据一事不再理原则,只得接受一方而否决另一方,也不能因此而认为诉权是不平等享有的。

  3.诉权的程序内涵和实体内涵

  如果仅仅停留在诉权是宪法权利这样抽象的认识和制度层次,有关诉权的具体行使和具体保护则往往缺少实效,也会产生抽象诉权说所内存的局限。因此,现在我们依照现代法治社会中诉讼法和实体法之间合理关系来重新界定诉权的内涵。这也是为了避免诉权仅仅具有孤立的程序内涵和价值而不具有实体内涵和实现实体法目的及价值所产生的弊端。

  我们认为诉权概念应当具有程序内涵和实体内涵。民事纠纷是有关民事实体权益的争议,与之相对应的是诉权的实体内涵,而将民事纠纷引导到民事诉讼中则为诉权的程序功能,从中体现出诉权的程序内涵。两者相辅相成,共同构成诉权的完整内涵。

  (1)诉权的程序内涵

  诉权的程序内涵,即在程序上向法院请求行使审判权。这种意义上诉权的行使旨在启动诉讼程序。诉权的程序内涵使得我们所理解的诉权有别于私法诉权说所谓的实体诉权。正是因为诉权的程序性,诉讼程序的启动才具有了程序方面的根据,并且使得启动诉讼程序成为可能。当事人凭借诉权将民事纠纷引导到诉讼程序中,所以可以说诉权是于诉讼程序之外加以运用的,从而使得诉权的行使并不能直接启动诉讼程序或形成诉讼系属。从诉权的行使到诉讼程序的启动或诉讼系属的形成,这一过程可被描述为:行使诉权→提起“诉”→行使起诉权或反诉权→诉讼程序的启动或诉讼系属的形成。从程序意义上说,诉权的行使形式实际上是提起诉,而诉是以提起诉讼(行使起诉权或反诉权)的方式而提起的。但是,制度上,通常是就行使起诉权或反诉权的要件予以直接明文规定,而并不直接明示诉权行使要件,所以我们直接看到的是立法上有关起诉要件的规范。

  在程序层面,从权利的角度来说,诉权的行使或者起诉权或反诉权的行使,原则上取决于诉权主体的意志,法院及其他主体不得为诉权主体行使诉权或者提起诉讼,否则构成对诉权主体诉权的侵犯。通常情况下,诉权主体即民事实体争议的主体。在特定情形中,法律也可明确规定第三人为了维护实体争议主体的实体权益而成为诉权主体,从而在诉讼中第三人则为形式意义上的诉讼当事人,这种情况则不构成对实体争议主体诉权的侵犯。在现代社会,为了维护公益的需要,许多国家法律明确规定公益维护者(如检察院)可以或者应当提起公益性民事诉讼。我们认为,我国法律也应当明确规定公益维护者(如检察院等)可以提起公益性民事诉讼,以诉讼方式救济受到损害或处于受损害危险中的自然资源、人文资源(如文化古城、历史文物等)、众多社会弱者的合法权益、国家和集体财产等含摄公益的财产。

  (2)诉权的实体内涵

  如果诉权仅仅具有程序内涵,将会内含着抽象诉权说和司法行为请求权说所具有的局限――诉权的空洞无物,所以,我们主张诉权还具有实体内涵。

  诉权的实体内涵,是指保护具体民事权益或解决具体民事纠纷的请求,亦即原告获得实体(法)上的具体法律地位或具体法律效果的主张。比如,原告要求被告履行给付价款义务的请求,确认某个借贷契约不存在的请求,离婚的请求。诉权的具体实体(法)内容是由诉权主体(原告)具体确定的,在特定诉讼中则转化为原告具体诉讼请求(或诉讼标的)的实体内容,构成了判决既判力的客观范围。

  在特定的民事纠纷中,诉权的具体实体(法)内容是由诉权主体自行确定的(即诉讼当事人行使处分权的实体法范围)。既然具体实体(法)内容构成了诉权的实体内容,那么从尊重权利的角度来说,对于这一实体(法)内容法院就得尊重,法院的审判范围就得受其限制,不得对这一实体(法)内容予以超越或替代而做出判决。但是,对于具有公益因素的实体法事项,诉权主体的处分权则受到一定限制,比如在外国民事诉讼中,对于公益性较强的人事诉讼等,采行职权干预主义,法院可以超出诉权的具体实体(法)内容范围做出裁判。

  (3)民事诉权的程序内涵和实体内涵的合理性根据

  根据逻辑学的原理,一个概念的内涵可以是单一或数个。诉权所具有的程序内涵和实体内涵,并不违背逻辑学原理。诉权的两重涵义并不意味着诉权可分为两种不同的权利,我们不赞成三元诉权说和二元诉权说将诉权理解为多种不同的概念和权利的看法。为了避免引起歧义和误解,我们不采用“程序意义上的诉权”和“实体意义上的诉权”的提法,而主张“诉权的程序内涵”和“诉权的实体内涵”的说法。

  当事人运用诉讼或行使诉权、国家设置民事诉讼制度的目的主要在于保护民事权益和解决民事纷争等,其中“运用诉讼”是实现上述目的的(程序)手段。如果我们撇开诉讼目的来考察诉权内涵,认为诉权仅仅具有孤立的程序内涵和价值而不具有实体内涵和实现实体目的及价值,则意味着为行使诉权而行使诉权、为诉讼而诉讼。这种认识是不足取的。

  民事诉讼是实体法和诉讼法综合作用的领域,据此,我们主张诉权、诉讼标的和既判力为实体内容和程序内容的有机统一。从民事诉讼法与民事实体法的联结点上来考察诉权、诉讼标的和既判力等问题,在理论层面,诉权论、诉讼标的论和既判力论等之间可达成高度统一,有助于民事诉讼基本理论体系内部的和谐;在制度层面,将共同营造出民事诉讼制度内部的和谐与统一。因此,只有将诉权(以及诉讼标的、既判力等)放入民事诉讼制度及其基本理论的整体构架中去考察,才能全面准确地理解和把握诉权(以及诉讼标的、既判力等)的内涵和性质。

  (三)民事诉权要件

  一般认为,诉权要件包括两个方面:一是主体方面要件(主观的要件),即有权请求诉讼救济的主体,涉及诉权主体适格问题。大陆法系诉权理论一般认为是指当事人适格。二是客体方面要件(客观的要件),即就特定的民事纠纷有运用诉讼救济的必要,亦即具有诉的利益。

  在大陆法系民事诉讼中,诉讼要件是法院职权调查事项。但是,一般情况下,有关当事人适格和诉的利益等内含实体内容的诉讼要件,是否存在的事实证据由当事人提供,原则上法院不得依职权收集调查有关事实证据。具备诉讼要件是做出本案判决的前提条件。通常情况下,原告之诉具备诉讼要件时法院才可为本案实体判决。如不具备,法院以诉不合法驳回诉讼。

  五、民事诉讼标的论

  诉讼标的论,即有关诉讼标的之内涵、识别标准以及解释诉讼现象的理论。有关诉讼标的问题,一方面涉及抽象的学理讨论,另一方面亦与解释说明实务运作相关。可以说,诉讼标的及其理论是民事诉讼最核心的问题之一。第二次世界大战后,诉讼标的问题成为民事诉讼法学上研究讨论的重要问题之一。但是,诉讼标的问题,在我国以往的民事诉讼理论中,不受重视,仅将其作为诉的要素加以讨论,这一状况急需改变。

  (一)民事诉讼标的概述

  “诉讼标的”的用语,载罗马法。在国外,有关“诉讼标的”的称谓,有“诉讼请求”、“诉讼上的请求”、“诉讼对象”、“系争标的”、“诉讼物”(日本)等。我国《民事诉讼法》(第53条、第55条、第56条

)和理论上直接使用“诉讼标的”这一词语和概念。

  最初,诉讼标的是实体法上的概念,被认为是实体法上的请求权。其原因主要是,当时诉讼法(学)尚未从实体法(学)中独立出来,遵从的是私法一元诉讼观,即仅从实体法的角度看待诉讼问题(包括诉讼标的)。同时,当时仅有给付之诉,尚未出现确认之诉和形成之诉,在实务中无区别诉讼标的与实体法上请求权的必要。给付之诉是以实体法上的给付请求权为基础,所以“诉讼标的即实体法上的请求权”的认识似乎是顺理成章的。

  但是,在消极确认之诉中,原告并没有实体法上的请求权,显然其诉讼标的不是实体法上的请求权;在形成之诉中,原告在诉讼上所主张的,并非实体法上的给付请求权,而是请求法院变更某个实体法律关系,例如宣告离婚。由此,人们认识到存在着区别于实体法(给付)请求权的诉讼法上的请求权。德国学者Hellwig第一个从诉讼法的角度阐述诉讼标的。他认为,诉讼标的是指原告在诉的声明中所表明的具体的诉讼主张,审判的对象就是关于私法上的权利或法律关系的主张,即诉讼标的。

  (二)民事诉讼标的学说

  诉讼标的学说之争主要存在于大陆法系,尤其是在德国和日本。大陆法系学术上对诉讼标的之注重情势与其成文法传统有关,具体说,大陆法系成文法上如果不存在实体请求权的竞合现象,诉讼标的学说之争也就无从兴起。同时,大陆法系学术上对诉讼标的之注重情势和学术争议也与大陆法系民事诉讼是规范出发型的有关。与大陆法系成文法传统和规范出发型诉讼不同,英美法系奉行判例法主义,其民事诉讼是事实出发型的,即不从既定的法律规范而是从案件事实出发来发现法和构造诉讼,故此案件本身就是诉讼标的。因此,英美法系有关诉讼标的问题在理论和制度上一般不会发生大陆法系式的争议。

  大陆法系有关诉讼标的之学说主要有:旧实体法说、诉讼法说和新实体法说等等。下面分别予以简要介绍和评析。

  1.旧实体法说(旧诉讼标的理论)

  旧实体法说主张,诉讼标的是原告在诉讼中提出的具体的实体法上的权利主张。凡同一案件事实,在实体法上按其权利构成要件,能产生多个不同请求权时(即请求权竞合),每一个请求权均能独立成为一个诉讼标的。由此,诉讼标的的识别根据是实体法上的请求权。

  例如,被告盗取原告汽车的案件,虽然被告仅有盗取原告汽车这一侵权事实,但是在民法上,原告可依所有权或占有等行使物的返还请求权。依旧实体法说,原告至少可以提出两个诉讼标的,法院得分别做出两个判决,但是两个判决均判决返还同一物,显然是荒唐的,并且就返还同一物而将被告多次拉入诉讼,对被告是不公平的,而且还造成诉讼浪费。

  2.诉讼法说(新诉讼标的理论)

  20世纪30年代,德国学者Rosenberg等提出不以实体请求权为诉讼标的之识别根据,从诉讼法立场考察诉讼标的问题。诉讼法说是为了克服旧实体法说的弊端而产生的,是从诉讼法立场考察诉讼标的问题,强调同一纠纷一次解决和公平保护当事人。诉讼法说就诉讼标的之认识和识别类似于英美法系关于诉讼标的之看法。

  此说早期采二分肢说,认为诉讼标的由诉的声明和事实理由构成;前后两诉的诉讼标的是否相同,应视前后两诉的诉的声明和事实理由是否全部同一,两者中任一是多数,诉讼标的即相应为多数。此说所谓的“事实理由”是不以实体法评价的案件的“自然事实(生活事实)”,以此来脱离实体法。就上例来说,根据二分肢说,由于案件事实理由(窃取汽车的事实)是单一的,诉的声明(请求返还汽车)也是单一的,所以仅仅存在单一的诉讼标的,即使原告在诉讼中将所有物返还请求权改为占有物返还请求权,也不构成诉的变更,而仅仅被视为原告攻击方法的变更,并不影响诉讼标的之同一性。但是二分肢说不能合理解释如下情况,比如,原告请求解除婚姻关系,然而离婚的事实理由可能是多个:重婚、虐待、与别人非法同居等,如果在诉讼中原告同时提出这些事实理由,那么根据二分肢说,诉讼标的则为多个,法院得相应做出多个判决,这显然违背常理和法理。为合理解决这一问题,我国有学者主张“新二分肢说”,而德国学者Botticher提出了“一分肢说”。

  新二分肢说认为,事实理由不仅具有诉讼法意义,而且与实体法也存在着联系;诉的声明与事实理由,只要其中任一项为单一则诉讼标的为单一,只有两者均为多数时诉讼标的才相应为多数。[12]按照新二分肢说,在上例离婚案件中,虽然事实理由为多数,但是诉的声明是单一的(请求解除婚姻关系),所以诉讼标的是单一的。如果原告以被告重婚为由请求解除婚姻关系获得胜诉,原告或被告再以受虐待为由请求解除婚姻关系,法院当然驳回此诉。如果原告败诉(法院不同意解除婚姻关系),原告或被告再以受虐待等其他事实理由请求解除婚姻关系,法院应当受理此诉。但是,按照新二分肢说,前诉与后诉的诉讼标的是单一的,根据一事不再理原则,法院不应当受理后诉,这样将不利于保护当事人的合法权益和解决纠纷。

  一分肢说认为,事实理由并不能构成诉讼标的之要素,诉讼标的仅由诉的声明构成,亦即以诉的声明为诉讼标的识别标准。但是,此说不能合理识别金钱或种类物给付之诉中诉讼标的。因为同一当事人之间可能有几个事实关系而发生多次给付金钱或种类物,如果不结合事实理由,就不能识别具体的诉讼标的,所以其诉讼标的之识别离不了事实理由。比如,被告拖欠原告货款1万元,另外被告又从原告处借款1万元,如果仅凭原告诉的声明,显然无法判断是请求返还哪个1万元,必须把诉的声明与其所依据的具体事实理由(拖欠货款或借款)一并考虑,才可识别诉讼标的。这种情况在新实体法说看来,才是真正的请求权竞合。与这种情形相同的,在形成之诉或确认之诉中,由于诉讼标的(实体内容)相同,则需要结合具体的案件事实理由来识别或判断特定的诉或诉讼标的。

  3.新实体法说

  由于诉讼法说所存在的局限,以及与实体法脱离了关系,所以一些学者又回到从实体法角度来研究诉讼标的问题。20世纪60年代,德国学者Nikisch认为,凡基于同一事实关系发生的,以同一给付为目的的数个请求权存在时,实际上只存在一个请求权,因为发生请求权的事实关系是单一的,并非真正的竞合,不过是请求权基础的竞合。就盗取汽车例来说,产生请求权的事实关系(盗取汽车)为单一,给付目的是同一(返还汽车),所以原告只拥有一个实体法上的请求权,至于所谓的所有物返还请求权、占有物返还请求权不过是请求权基础竞合。这种认识也基于纠纷的一次性解决原则,主张上述情况仅是一个纠纷。在新实体法说看来,所谓请求权竞合,系指基于多数事实关系分别发生多数请求权而其给付相同的情形。

  日本有学者认为,传统实体请求权的竞合实际上是人们观念上的请求权的竞合,作为实体请求权其实只有一个。例如,在要求返还不动产的诉讼中,基于债权的请求权和基于物权的请求权都是人们对同一请求权法律性质上的不同看法,而不是存在两个请求权。还有学者从实体法规范竞合和实体法秩序的实质来认识这一问题,认为在多个实体法规范包容的场合,如果实体法秩序的实质是只认可一次给付时,实体请求权就只有一

个。

  新实体法说所面临的问题是,就不法行为同时产生合同法请求权与侵权损害赔偿请求权来说,原告既可依据合同法又可依据侵权法提出请求,那么哪个优先?是由当事人选择其一,还是由法官依职权裁量?诉讼标的之确定,是根据权利者能够获得最大利益,还是根据义务人承担最大义务?这些问题需要实体法与诉讼法共同解决。

  在德国和日本等学术界,新实体法说的支持者越来越多,但是在诉讼实务方面,德国主要采用诉讼法说,而日本主要采用旧诉讼标的理论。我国立法上基本上采用旧诉讼标的理论。旧诉讼标的理论在解决请求权竞合时确实有着很大的弊端,但是在非请求权竞合情形中该理论还是具有适用上的合理性,运用该理论所确定的诉讼标的之结论与诉讼法说、新实体法说基本上是相同的。但是,结论相同并不等于说这些理论对诉讼标的之内涵和性质的认识是相同的。在审判实务中,我国和大陆法系国家在请求权竞合的场合,不认为有多个诉讼标的,实际上并未采用旧诉讼标的理论。

  (三)民事诉讼标的涵义与识别

  1.建立合理诉讼标的理论所应考虑的因素

  从上文可看出,任何一种理论学说都不能全面合理地处理诉讼标的问题。事实上,企图以一种理论学说来解决复杂多样的民事纠纷案件的诉讼标的问题,是不可能的。然而,每个学说又能够合理解决一定类型或范围案件的诉讼标的问题。

  有关诉讼标的之识别或确定,如今德国理论界和实务界以及欧盟法律已经采取较为可行的多种标准,主张采取什么理论并不重要,重要的是根据案件的具体情形来确定诉讼标的,关键问题是识别标准的实用性和结果的合理性。当然,他们认为,在通常情况中,采取诉的声明或者以诉的声明加原因事实作为判断诉讼标的之标准,但是,对于特殊情况,可以根据原告在案件中的利益或诉讼所针对的对象来确定诉讼标的。

  也有学者认为,解决诉讼标的问题的正确方法,应是按照各种诉讼类型的纷争解决机能,即就给付之诉、形成之诉、确认之诉分别认识其不同的诉讼标的,不宜统一认识诉讼标的。

  我们主张,应当根据公正和效率等民事诉讼价值、保护合法权益和解决纠纷等民事诉讼目的,结合具体案件的情况,合理确定和识别个案的诉讼标的。

  诉讼标的之新旧实体法说和诉讼法说,分别建立在实体法一元论和诉讼法一元论的诉讼观之上,忽视了民事诉讼具有综合民事实体法和民事诉讼法共同作用的“场”的意义,这些理论免不了都存在着自身无法克服的缺陷,所以,应当从“民事诉讼是实体法和诉讼法综合作用”的角度来探讨诉讼标的问题,找出诉讼标的与实体法、诉讼法的联结因素。

  建立诉讼标的理论和确定个案的诉讼标的,应当从保护民事权益的诉讼目的出发。据此,不能完全采取实体法说。举例来说,实体法说是从制定法已经规定的权利出发来确定诉讼标的,但是对于因制定法没有规定的、新兴的民事正当利益而发生的民事案件,根据实体法说则无法合理确定此类案件的诉讼标的,而诉讼法说则根据诉的声明或事实理由可以合理解决这一问题。同时,还应当注重合法权益的公平保护,在这方面,如上所述,旧实体法说对被告往往是不公平的。

  诉讼标的之确定应符合纠纷一次性解决原则。旧实体法说以当事人的权利主张为诉讼标的,就可能发生当事人就同一事件主张多项权利而出现数个诉讼标的之情形,因此可能产生多次诉讼;而诉讼法说和新实体法说则可避免之,这样有利于纠纷的迅速解决,提高和增强民事诉讼的效率和功能。

  赋予判决以既判力,就应有当事人接受既判力所致的不利益(个案不公正)的正当根据:维护法律和诉讼的权威性和安定性、当事人已经接受充分的程序保障等。当然,因维护法律和诉讼的权威性和安定性而过分牺牲个案正义,这种制度的合理性和正当性以及能否维护法律和诉讼的权威性和安定性,也值得怀疑。因此,法律和诉讼的权威性和安定性不应绝对排除个案正义,在符合严格的法定要件下,可以排除判决的既判力,比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。

  (三)既判力范围

  既判力的范围主要包括既判力的时间范围、客观范围和主观范围。

  1.既判力的时间范围

  确定既判力的时间范围,其意义主要在于,在时间界限上明确确定判决在何时所确定的实体权利义务对后诉有拘束力。原则上,既判力标准时为本案最后辩论终结之时。因为判决所判定的是本案最后辩论终结时的实体法律问题,在本案最后辩论终结之后发生的实体争议,由于没有经过当事人的起诉和法庭的辩论审理,所以不应受到既判力的拘束。

  2.既判力的客观范围

  既判力的客观范围,即确定判决中哪些判断事项具有既判力

  与刑事诉讼有关的期限

  刑事诉讼与民事诉讼、行政诉讼一样有许多时间限制,这些影响诉讼活动的时间称为诉讼期限。诉讼期限大体上可分为三个方面:

  第一,是司法机关在办理案件过程中应遵守的期限,如决定立案的期限、报请批捕的期限、侦查终结及提起公诉的期限、抗诉的期限、通知有关人员参加诉讼的期限、审理结案的期限等。

  第二,是对当事人采取强制措施的期限。如关押的期限、传唤的期限、监视居住、取保候审的有效期限。

  第三,是当事人和其他诉讼参与人行使自己诉讼权利、完成某一诉讼活动的有效期限。如上诉的期限、提起刑事附带民事诉讼的期限、提交辩护代理手续的期限、申请取保候审的期限、申请重新鉴定的期限等。

  与刑事诉讼有关的期限  刑事诉讼与民事诉讼、行政诉讼一样有许多时间限制,这些影响诉讼活动的时间称为诉讼期限。诉讼期限大体上可分为三个方面:  第一,是司法机关在办理案件过程中应遵守的期限,如决定立案的期限、报请批捕的期限、侦查终结及提起公诉的期限、抗诉的期限、通知有关人员参加诉讼的期限、审理结案的期限等。  第二,是对当事人采取强制措施的期限。如关押的期限、传唤的期限、监视居住、取保候审的有效期限。  第三,是当事人和其他诉讼参与人行使自己诉讼权利、完成某一诉讼活动的有效期限。如上诉的期限、提起刑事附带民事诉讼的期限、提交辩护代理手续的期限、申请取保候审的期限、申请重新鉴定的期限等。

  与刑事诉讼有关的期限

  刑事诉讼与民事诉讼、行政诉讼一样有许多时间限制,这些影响诉讼活动的时间称为诉讼期限。诉讼期限大体上可分为三个方面:

  第一,是司法机关在办理案件过程中应遵守的期限,如决定立案的期限、报请批捕的期限、侦查终结及提起公诉的期限、抗诉的期限、通知有关人员参加诉讼的期限、审理结案的期限等。

  第二,是对当事人采取强制措施的期限。如关押的期限、传唤的期限、监视居住、取保候审的有效期限。

  第三,是当事人和其他诉讼参与人行使自己诉讼权利、完成某一诉讼活动的有效期限。如上诉的期限、提起刑事附带民事诉讼的期限、提交辩护代理手续的期限、申请取保候审的期限、申请重新鉴定的期限等。



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